[摘要] 上海市政府于2011年1月31日出台限购令，明确规定非上海市户籍且无法提供2年内在上海市累计缴纳1年以上个人所得税缴纳证明或社会保险（城镇社会保险）缴纳证明的人不可购买房屋。王晓霞到上海才几个月，没有上海户籍，正是被限购的对象，她一心想找个方法来规避这个新政。
2010年12月，王晓霞（化名）从外地来到上海，在一家外企找到了适合自己的工作，王晓霞的父母随即打算为她出资购置一套房屋，王晓霞在2011年1月下旬看中了一套二手房，准备在春节过后签署购房合同。可是上海市政府于2011年1月31日出台限购令，明确规定非上海市户籍且无法提供2年内在上海市累计缴纳1年以上个人所得税缴纳证明或社会保险（城镇社会保险）缴纳证明的人不可购买房屋。王晓霞到上海才几个月，没有上海户籍，正是被限购的对象，她一心想找个方法来规避这个新政。
代持的风险
一位朋友指点说，可通过让他人“代持”的方式来规避新政。所谓代持，就是由王晓霞出资买房，但产权证上写他人的名字，出资人与代持人之间会签署一份代持协议。代持主要有两种文本形式，一种是代持协议，在这种协议中，出资人为甲方，代持人为乙方。以乙方的名义贷款购房，协议中有条款会注明，乙方未经甲方同意，不能擅自以变卖、抵押等形式处理房产。
代持协议方式中，贷款购房中有些环节需要代持人的证件或者本人出面，往往不太现实。另一种公证委托的方式更为方便。公证委托的委托书上出资人为乙方，代持人为甲方。核心条款是甲方全权委托乙方购买房屋，乙方有处理房产的权利。这样一来，名义上的购房者则可以不参与到具体的购房行为中，可行性较强，多为炒房者采纳。
朋友告诉王晓霞，只要找的代持人比较靠谱，这种情况一般都不会存在风险，“如果产生了纠纷，打官司法院判决都会有利于出资人”。
不过，几百万的财产，写在他人名下，王晓霞还是不太放心。王晓霞找到上海沪家律师事务所诉讼部主任付忠文律师请教，付忠文专注于家庭房产领域的法律诉讼。“在限购政策出台前，如果代持人和出资人发生纠纷，上海法院的处理方式比较统一，一般都会认定‘代持’是隐名代理行为，合法有效，会判令房屋归出资人所有。”付忠文说。
付忠文告诉王晓霞，这些方式法律风险很大，在实践中出现的纠纷很多，比如说代持协议方式，该协议是无法公证的，只在协议内有约束力。因此有的纠纷案例里，很多代持人私自偷卖、抵押房产，即便法律判定房屋归出资人，但代持协议对第三者无效，出资人很难拿回房子。
公证委托形式中，代持人可以随时撤销委托书，有可能擅自处理房产，也有不小的隐患。
当法律遭遇调控
付忠文律师告诉本报，即便在咨询的过程中，他向客户力陈代持风险，仍然还有人会采取这样的途径买房。他担心，新政之后，法律的判决会遭遇无法与地方政令保持一致的尴尬。
《合同法司法解释一》第四条规定，人民法院确认合同是否有效，依据是“人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，而并非“地方性法规、行政规章”。限购令是地方性政策，并不属于国务院行政法规，不成为人民法院的判决依据。“若出资人起诉至法院，要求代持人将房屋恢复登记到出资人的名下，法院支持出资人的诉求，似乎就出现了法院为规避国家政策的人提供了合法‘外衣’；如果法院判决不支持出资人将房屋产权恢复登记至其名下的诉求，对出资人与代持人的利益应如何保护？相关法律责任如何分配与承担？”付忠文说。
新政后，有些人持法院的《民事调解书》至房屋登记部门办理产权变更手续，但付忠文了解的情况是，很多 《民事调解书》是当事人通过“虚假诉讼”方式获取的。
付忠文的一位客户，在新政前出资为自己的子女购置房屋，房屋的产权人为子女，限购令一出，子女让父母以确权诉讼的方式起诉自己，以此来达到自己为“无房族”或“可购房族”的目的。庭审中，子女一般会“主动”承认当初买房是父母出资，现同意将房屋“归还”给父母。付忠文介绍，从一般法律程序来看，原告主张的事实，被告均予以承认，即便原告不能举证，法院也会判决原告主张有效。
“法院的判决书下来之后，房屋登记部门如果遵循地方规章，不予办理变更，判决的权威性何在？”付忠文说。浦东房地产交易中心一位官员坦承，这类情况时常出现，但一般是按照法院判决办理。新政后，上级机关对此事尚无明确说明。事实上，上海市房产交易机构对在父母房产证上挂名的成年子女再买婚房解禁，但为了规避买房时要按照二套标准支付的契税 （首次购90平方米及以下的普通住房，购房者可享受1%的契税优惠税率，二套房是1.5%），一些成年子女在买婚房时，还是会采取虚假诉讼的途径。
付忠文建议，新政下，司法机关在面临诸如虚假诉讼、代持、假离婚、假结婚、补办税保等案例时，是否应主动实施司法干预，是否应该依职权支持国家政策的实施，相关部门应当有明确的解释。
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